Retributivism is first and foremost a theory of punishment. Responde a la pregunta, ¿por qué tenemos instituciones de castigo? La respuesta que da es muy simple: para el retributivista, estamos justificados en castigar a las personas cuando y solo cuando merecen ser castigados. Para evitar la circularidad que pide preguntas, » merecer ser castigado «en la definición anterior no puede significar simplemente» debe ser castigado.,»Más bien, merecer castigo significa ser moralmente culpable. El retributivista cree así que el único fin justo del castigo es hacer sufrir a los moralmente culpables las sanciones que llamamos castigo.
Las teorías de contasting del castigo son las teorías utilitarias y las rehabilitadoras del castigo. Típicamente, el utilitario considera el castigo como un mal, pero lo justifica por el logro del bien mayor de la prevención del delito; el castigo logra este bien mayor a través de la disuasión o incapacitación de los aspirantes a delincuentes (Bentham)., Los rehabilitacionistas a menudo son meramente utilitaristas con un programa de prevención del crimen, reforma y educación más amable y suave que sustituye la disuasión y la incapacitación; sin embargo, como una teoría verdaderamente distinta, el rehabilitacionista considera el crimen como una enfermedad que no es culpa del criminal y el castigo se convierte en una cura justificada por deberes de justicia distributiva para aquellos lo suficientemente desafortunados como para sufrir esta enfermedad (Menninger).,
además de estas tres teorías dominantes que justifican las instituciones de castigo, también hay» teorías mixtas » que combinan dos de estas tres teorías (Moore, 1984). La teoría mixta más ampliamente aceptada sostiene que el castigo debe alcanzar tanto el objetivo utilitario de la prevención del delito como el objetivo retributivo de castigar a aquellos que lo merecen para ser justificados (von Hirsch). Debido a que el desierto del delincuente es una condición necesaria de un castigo justo bajo la teoría mixta, esta teoría a veces se llama retributivismo» débil «o» negativo » (Mackie)., Estos son nombres incorrectos porque lo esencial para el retributivismo es que el desierto del ofensor sea una razón suficiente para castigar; una teoría que considera que tal desierto solo es necesario omite lo que es tan distintivo (y tan preocupante para muchos) sobre el retributivismo.
como una «teoría del castigo», se dice que el retributivismo responde a la pregunta, ¿por qué castigar a alguien? La mejor manera de interpretar la pregunta es que sea muy general, preguntando por la justificación de todo el derecho penal y las instituciones que lo sirven., El retributivismo es, por lo tanto, ante todo, una teoría sobre el fin legítimo al que sirven las instituciones penales. El retributivismo, al igual que otras teorías del castigo, es una teoría sobre por qué deberíamos tener el derecho penal (Moore, 1997). Como tal, el retributivismo también pretende responder a preguntas más discretas sobre el derecho penal, como preguntas sobre los desencadenantes doctrinales correctos para la responsabilidad y preguntas sobre cuánto los delincuentes deben ser castigados por ciertos delitos cuando se realizan con ciertos niveles de culpabilidad., El retributivismo también tiene fuertes implicaciones para la cuestión de lo que debe ser prohibido por el derecho penal; con ciertos supuestos adecuados, una teoría retributivista del castigo produce la teoría moralista legal de la legislación penal según la cual todo y solo el comportamiento moralmente ilícito debe ser prohibido por el derecho penal (Moore, 1997)., En esta última teoría, si un cierto tipo de comportamiento es moralmente incorrecto, eso es una razón prima facie para criminalizarlo (aunque otros factores pueden finalmente prohibir la criminalización); si el comportamiento no es moralmente incorrecto, es una muy buena razón para no criminalizarlo (porque no se logra justicia retributiva mediante el castigo de aquellos que hacen el bien o al menos no hacen el mal).
ha habido intentos famosos de restringir el rango de preguntas adecuadamente respondibles por una teoría retributivista. John Rawls (1955) y H. L. A., Hart (1968) instó a que el retributivismo respondiera a la pregunta del juez, ¿por qué debería castigarse a este delincuente? pero que las preguntas más generales de por qué castigamos a alguien o qué se debe hacer criminal debían responderse sobre la base de Otra teoría, el utilitarismo. El problema para este punto de vista era que no se puede dar ninguna buena razón para restringir el rango de preguntas adecuadamente respondibles para cualquiera de las teorías. Si el utilitarismo es una buena teoría de por qué y qué debemos castigar, ¿por qué no es igualmente una buena teoría de cómo el castigo debe distribuirse en casos particulares?, Si el retributivismo es una buena teoría de por qué algún juez debería castigar al pobre Jones, ¿Por qué no es una teoría igualmente buena de por qué deberíamos castigar a alguien como Jones en los aspectos relevantes (es decir, igualmente merecedor de castigo)? El hecho es que las preguntas contestadas por una teoría del castigo como el retributivismo se niegan a ser cabinadas de esta manera artificial. El retributivismo es a la vez una teoría general del castigo y también una teoría sobre todas las cuestiones más discretas sobre el derecho penal, hasta la cuestión de si y cuánto debe ser castigado cada delincuente en particular.,
por una variedad de razones el retributivismo ha sido probablemente la menos entendida de las diversas teorías del castigo. Parte del desconcierto sobre el retributivismo se deriva de su simplicidad descarnada: esencialmente afirma que debemos castigar porque y solo porque los malhechores culpables lo merecen. Esta simplicidad ha llevado a muchos a buscar adivinar algún otro bien que el dar justos desiertos causa, en la medida en que esto parece hacer la teoría más satisfactoriamente compleja., Por ejemplo, se dice que si el estado castiga a quienes lo merecen, eso impide que los ciudadanos vengativos tomen la ley en sus propias manos. Esta prevención de la justicia vigilante se presenta entonces como el verdadero bien del retributivismo (Marshall). Alternativamente, se insta a que si el estado castiga a aquellos que lo merecen, esto satisfará la necesidad de los ciudadanos de sentirse que no son engañados al contenerse de acciones criminales., Tal castigo sirve así a los bienes de satisfacer una preferencia generalizada de que los culpables sean castigados y mantiene bajas las insatisfacciones (sobre los Libres impunes) que surgen entre los adeptos de la ley (Stephens).
El Retributivismo es inconsistente con todas estas teorías. Esencial para el retributivismo es la tesis de que castigar a quienes lo merecen es un bien intrínseco, es decir, algo bueno en sí mismo y no bueno porque causa otra cosa., Todas estas teorías hacen que el castigo de los culpables sea simplemente instrumentalmente bueno, es decir, bueno solo porque causa: la disminución de la violencia vigilante; la satisfacción de las preferencias ciudadanas por el castigo; el mantenimiento de un sentido de cohesión social; o la prevención del delito por parte de aquellos que no se enojan ante la vista de otros rompiendo el contrato social con impunidad. No se puede sostener que castigar a los culpables es bueno solo porque hacerlo produce estos otros bienes, y sigue siendo un retributivista., El retributivismo es una teoría mucho más simple: el castigo se justifica por el simple hecho moral de que los malhechores culpables lo merecen.
El Retributivismo también se confunde a veces con una familia de teorías que instan a que el castigo del culpable se justifique porque expresa la indignación moral de la sociedad por lo que se hizo, porque denuncia el crimen y el criminal o porque comunica la desaprobación de la sociedad criminal (Feinberg; Hampton en Murphy y Hampton)., A primera vista, estas teorías son doblemente desconcertantes: primero, ¿por qué es plausible sostener que expresar, denunciar o comunicar es mucho bueno, de hecho, tan bueno que la catarsis lograda podría justificar algo tan dañino como el castigo administrado a los delincuentes? En segundo lugar, si estos son bienes plausibles, su justificación sigue siendo poco clara, ya que fácilmente podríamos llevar a cabo dramáticas ceremonias de vergüenza donde se da el mensaje, pero el trato duro y el sufrimiento de los delincuentes no lo es (Feinberg)., En cualquier caso, en la medida en que estas teorías inverosímiles reducen el castigo del culpable a un mero bien instrumental al servicio de la expresión social, no deben equipararse con el retributivismo.
más cerca del retributivismo están las teorías que convierten el castigo en un instrumento de venganza de la víctima. Esas teorías insisten en que el abandono de los delincuentes otorga al estado el derecho de castigarlos, pero sólo el deseo de venganza de las víctimas justifica que el estado haga lo que tiene derecho a hacer, a saber, castigar a los culpables., A menudo los adherentes de estas teorías instan a que se necesita muy poco para justificar al estado en castigar a aquellos que lo merecen, y la más mínima satisfacción proporcionada a la víctima de un crimen por el castigo de su malhechor es razón suficiente (Murphy, 1990).
tal visión del castigo como un motor para la venganza dirigida por la víctima no es utilitaria, pero tampoco es retributiva. Un retributivista cree que la justicia se sirve castigando al culpable y, por lo tanto, el desierto de un delincuente no solo le da al estado el derecho de castigarlo, sino también el deber de hacerlo., Hacer que las víctimas se sientan bien no es parte de la justicia retributiva, aunque el retributivista puede considerarlo como un efecto secundario bienvenido del castigo junto con la prevención del delito. La justicia retributiva se logra castigando a los culpables, incluso si las víctimas de tales delincuentes culpables desean el perdón y la misericordia sobre sus delincuentes.
